Elméletben kétféle szoftver létezik: az egyik a „megrendelésre készített, egyedi” szoftver, másrészt pedig beszélhetünk szerzői joggal védett, tulajdonosi szoftverekről, amelyeket egymással szerződésben nem álló felek között értékesítenek. Az általunk szabad szoftvernek nevezett szoftver az utóbbi speciális esete.

A megrendelésre készített, egyedi szoftver olyan szoftver, amit feltehetőleg jóhiszeműen kialakított szerződéses feltételek mellett hoztak létre, ahol minden résztvevő fél egyenlő esélyekkel határozhatta meg ezen feltételeket. Ide tartozhat még az olyan szoftver, amelyet egy adott cég munkatársai fejlesztettek ki a cég saját használatára, hatályos munkaszerződés alatt.

Valójában a ma kifejlesztett legtöbb szoftver megrendelésre fejlesztett egyedi szoftver, és nem tulajdonosi, illetve nem is a szabad szoftver.

A szoftver, mint szellemi termék, szerzői jog tárgya is lehet. A szerzői jogot egy különleges szerződésnek tekinthetjük. Nem a résztvevő felek közvetlen tárgyalása következményeként jön létre a megegyezés, hanem előre meghatározott feltételek elfogadását jelenti.

A szerzői jog a tulajdonosait ösztönzi új szellemi termékek kiadására, biztosítva a termékhez való hozzáférés átmeneti korlátozását, ezzel legtöbbször anyagi haszon szerzésének eszközeként működve. Ez az átmeneti korlátozás időben és mértékében meghatározott, mivel a felhasználókat nem foszthatják meg más, természetes jogaiktól, így ki kell egészíteni a tisztességes felhasználás fogalmával. Néhány ország alkotmánya nemcsak a szerzői jogot tartalmazza, hanem a tisztességes felhasználást is. Ennél fogva, csakúgy mint egy szerződésben, egy a szerzői jog tulajdonosai és felhasználók között létrejött alkuról beszélünk, ahol mindkét fél bizonyos kötelezettségeket vállalt. A szerzői jog nem a tulajdonosának profitnövelése érdekében jött létre, hanem a kiadás hatékony ösztönzésére.

Míg a felhasználók terjesztési joga vagy továbblicenszelése átmenetileg korlátozva van, addig a tulajdonosok felelőssége abban jelentkezik például, hogy a védett mű felhasználói a művet „visszakapják” a szerzői jogi védelem lejárta után. A magáncélú használat emellett még mindig vitás kérdés, illetve a témával a tisztességes felhasználás is kapcsolatban áll. Valójában, a jelenlegi szerzői jog nem erősebb jog az emberi jogoknál, ezért a tisztességes használattal kapcsolatos rendelkezések nyíltan engedik legalább valamilyen korlátozott formáját a magáncélú használatnak. Ehhez hasonlóan a szerzői jog nem írhatja felül a véleménynyilvánítás szabadságát.

A szerzői jog fogalma a 17. század környékén alakult ki a könyvkiadás alapján, amikor néhány nevesített szerző „művek” írásába kezdett. Ha belegondolunk, ez a modell nem helytálló a szoftverek esetében, mert azok fejlesztése nagyon kis részekben is történhet, melyeket akár több ezer fejlesztő munkájából gyűjtenek össze, és a végén mégiscsak egyetlen új mű, szellemi termék keletkezik. Sőt mi több, számos módja létezik az átmeneti „másolásnak” is, ami a mai internetes világban gyakori, például cache-elés, programok memóriába való betöltése esetén stb. Az ilyen dolgok játszottak szerepet abban, hogy fejlődött a szerzői jog, amely fejlődés sokszor inkább egyoldalú és szegényes volt, főleg a felhasználók kárára. Azonban a szerzői jog fő elve továbbra is a privilégiumok és kötelezettségek egyensúlyban tartása, még ha ez manapság kiegyensúlyozatlannak is tűnik.

Míg a könyvkiadás modellje nem teljesen alkalmazható szoftverre, addig a szerzői jog etikai alkalmazásának hagyományos értelmezése jó kiindulási alapul szolgál annak megértésére, hogy a szerzői jog hogyan alkalmazható etikusan olyan speciális esetekben, mint a szoftver. Persze először célszerű azt tisztázni, hogy mi is a szoftver.

Először is ha szoftverről beszélünk, akkor az első kérdés a forráskód. Ha a szerzői jogon keresztül a kiadások ösztönzésének célja a tudomány fejlődésének elősegítése, ez csak úgy lehetséges, ha a szoftverek kiadása során a forrást is közzéteszik.

Képzeljük csak el, ha egy szerzői jog alatt álló tudományos cikk megjelenne egy olyan tibeti tájszólásban, amit senki sem beszélne, és a szerzői jog tulajdonosa nem engedélyezné a fordítást. Ez már jóval meghaladná a szerzői jogot, hiszen például a művészeti alkotások is állhatnak szerzői jog alatt, és nehéz lenne elhatárolni a kedvezményezettek körét anélkül, hogy ezzel másokat ne károsítanánk. Azonban ha mégis elhatárolnák őket, a lépés ellentétben állna a szerzői jog alkalmazásának eredeti szándékával. Ez az egyik oka annak, hogy miért hisz olyan nagyon a szabad szoftver mozgalom a forráskód nyilvánossá tételében mint etikai elvben, és olyan jogban és szabadságban, amit a felhasználók meg kell, hogy kapjanak.

Nem szabad azonban ez alapján azt állítani, hogy a szabad szoftverek a szerzői jogon alapulnak. Többféle módon juthatunk el a szabad szoftverhez, habár mindegyik a legalapvetőbb emberi szabadságból, a gondolkodás szabadságából ered. A szerzői jog csak az egyik módja annak, hogy ehhez a szabadsághoz eljussunk. Bár nem mindnyájan ugyanazon elvek és motiváció alapján jutunk el a szabad szoftverhez, de mindenki tudja mi az, és felismerjük ugyanazon alapvető elveket.

A forrás elérhetőségének etikai kérdéséből következne az, hogy szabadon készíthessünk néhány másolatot magáncélra, egy program adott részeit használhassuk (magunk is változtathassuk), például olyan rutinokat, amik fájl konverziót valósítanak meg, valamint jogunk és lehetőségünk legyen egymással együttműködő szoftverek készítésére. A szabad szoftver mozgalomban felismert szabadságjogokat a tulajdonosi szoftvernek is - ami szerzői jogi védelem alatt áll - tartalmaznia kellene, legalább néhányat közülük.

Végül, ha szoftverről beszélünk, akkor részben matematikáról, tudományról van szó, illetve a különböző ötletek, elképzelések kifejezésének eszközéről. A matematika kérdése azért fontos, mert a természeti törvények, konstansok, természeti jelenségek nem állhatnak szerzői jog alatt, illetve nem szabadalmaztathatók. Ezért van okunk azt felvetni, hogy a szoftverek szerzői joga kevésbé szigorú legyen, mint bármilyen más mű esetében.

Fontos, hogy megkülönböztessük azokat, akik tulajdonosi szoftvert használnak olyan feltételek mellett, amit számukra a szerzői jog előír, és azokat, akik ezt nem tartják be. Ez a megkülönböztetés olyan kérdések szempontjából fontos, amelyek sokszor nem közvetlenül merülnek fel, de nagy fontossággal bírnak azok számára, akik munkájuk során szoftverrel foglalkoznak, és el kell dönteniük, hogy vajon etikus vagy elfogadható-e egy adott tulajdonosi szoftver gyártójánál dolgozni, és ha igen, akkor milyen feltételekkel. Ez az elhatárolás azért is fontos, mert, ahogy majd láthatjuk, sokan vannak, akik nem gondolták át a szoftverek szabadságával kapcsolatos etikai kérdéseket, de üzleti gyakorlatuk során folytatott tevékenységüket etikusnak vélik. Nincs értelme ezeket a személyeket vagy cégeket ezért támadni, de annál inkább fontosabb, hogy ők minél többet megtudjanak a témáról.

Az FSF-nek van meghatározása az etikus és etikátlan tulajdonosi szoftverre, amely zavaró, és részben azon az elképzelésen alapul, hogy egy termék vagy eszköz alkalmazási környezetében programozható (field programmable). Néhányan ebből azt a következtetést vonták le például, hogy a ROM-ban található tulajdonosi szoftver írása etikus, de ugyanez EEPROM-on szállítva nem. Azonban a választás sokszor egyszerűen gazdasági kérdés. Így nincs rá szabály, hogy miként tudnánk meghatározni mi az etikus és etikátlan szoftver és mindannyian egyetérthetünk, hogy mi a szabad szoftver, de a szoftverközösségen belül eltérő vélemények vannak a tulajdonosi szoftvereket illetően, és hogy mikor etikátlan. Tehát egy más oldalról célszerű a kérdést megközelíteni.

Például nem feltétlenül káros a tulajdonosi szoftver eladása hagyományos szerzői jogvédelemmel bizonyos esetekben, csakúgy mint tulajdonosi szoftver értékesítése olyan hardver platformba ágyazva, ami a legtöbb felhasználó számára nem elérhető, például repülőgép navigációs rendszer. Nyilvánvaló, hogy ehelyett alaposan meg kell gondolni a tulajdonosi szoftverrel való munka etikai oldalát, de vannak olyan esetek, amikor senkit sem károsítanak meg közvetlenül. Sőt, az olyan esetekben, amikor valakit kár ér, ez leggyakrabban hibás üzleti gyakorlat alkalmazásából fakad, nem pedig rosszhiszeműségből.

Sokak szerint mélyen elítélendők azok a szervezetek és egyének, akik tulajdonosi szoftvert árulnak olyan üzleti modell nyomán, ami EULA és más szoftverszabadalmakat használ, és próbálják elkerülni a szerződéses joggal való visszaélés során azokat a kötelezettségeiket, amelyeket a szerzői jog védelméért cserébe kellene nyújtaniuk, ezzel próbálva tovább korlátozni a felhasználók természetes és alkotmányos jogait. Az ilyen gyártókat bíróság elé kellene állítani a szerzői joggal való visszaélés miatt, megfosztva őket a korábbi privilégiumuktól. Míg sokan azt állítják, hogy ilyen gyártók vásárlói maguk is elítélendők, addig valójában őket is becsapják jogi trükkökkel, mint ahogyan ezt jól példázza a hírhedt Microsoft EULA. Míg a Microsoft gyakran élt követeléssel olyan szabadalmakkal kapcsolatban, amik később más munkájának bizonyultak, az EULA WinXP verziójában talán támadt egy eredeti ötletük; egy olyan szerződés, amiben az egyik fél (a Microsoft) egyoldalúan fenntartja a jogot a szerződés bármilyen feltételének megszegésére.

Itt lehetne egy további elhatárolást tenni kétféle tulajdonosi szoftver között: az egyik, amelyet jóhiszeműen és törvényesen adnak el, és a másik, amelyet szándékosan rosszhiszeműen értékesítenek, megtévesztő üzleti gyakorlat során. Ezen cégek, szervezetek nemcsak a közvetlen vásárlóik, hanem az egész társadalom számára veszélyt jelentenek.